最高人民法院：向无资质主体发包建设工程的法律风险及其防范

  嘉珀设计工程顾问（香港）有限公司与和昌（十堰）房地产开发有限公司签订建设工程设计合同，后因在设计施工过程中产生诉讼纠纷。一审、二审法院均认为嘉珀公司作为香港设计企业，不具备相应资质，故双方签订的《建设工程设计合同》无效。嘉珀公司不服，遂向最高人民法院提出再审申请，主张合同有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

 根据上述规定，若建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质，可能导致合同自始无效。

《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。

 根据上述规定，建设单位将工程发包给自然人、个体工商户等无资质主体，或将面临行政处罚风险。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

 根据上述规定，发包人将建设工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由发包人承担用工主体责任。一旦发生事故，发包人与前述劳动者将构成劳动关系，相关责任将由发包人全部承担。

 1.形式上，核验承包方资质证书、营业执照，确认其总承包资质与用工主体资格；

 2.实质上，综合其近年所承包的具体工程项目、企业经理与总工程师等关键工作人员从业年限与职称等级以及其施工机械、质量检测设备的配置情况，评估其整体实力。